Marco Civil da Internet: uma questão de princípio

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) divulgou recentemente que o total de eleitores menores de 18 anos diminui para a eleição de 2010 em comparação com aquele total alcançado no processo eleitoral de 2008.¹ Se por um lado vários fatores podem ser apontados para essa redução, a imprensa não tardou a sugerir que esse fato poderia ser explicado pela crescente “desilusão com a política, diante dos recentes escândalos de corrupção.”²

O quadro de juventude alienada, pouco interessada com os rumos do país, contrasta com uma utilização cada vez mais acentuada de diversos recursos típicos da Internet para efeitos de mobilização política. Impulsionadas pela recente alteração na Lei Eleitoral, as redes sociais fervilham com opiniões sobre os candidatos e suas propostas. Se ainda é cedo para se medir o verdadeiro impacto que o uso da Internet terá nas eleições de 2010, é importante notar como a Internet tem se tornado o território por excelência do debate, da troca de ideias e do enfrentamento dos preconceitos estabelecidos - com a maior diversidade cultural jamais exposta através de um meio de comunicação.

Mas ao mesmo tempo em que a Internet se consolida como um espaço aberto para a discussão, o debate sobre a sua regulação também avança. Nesse sentido, vários são os casos que apontam para um cenário caótico, de difícil compreensão, no qual projetos de lei se amontoam no Congresso Nacional e decisões judiciais se desencontram com suas discordâncias e contradições.

No dia 09 de junho de 2010, o Google introduziu uma nova funcionalidade na rede social mais popular no Brasil, o Orkut. A implementação permitia aos usuários um controle diferenciado sobre os seus recados: seria possível distinguir entre recados privados (uma conversa particular entre duas pessoas) ou públicos (visíveis por qualquer pessoa com uma conta no Orkut).

A mudança não agradou à maioria dos usuários do Orkut, que imediatamente iniciaram um protesto contra o novo sistema de recados. Várias comunidades, muitas delas com milhares de membros, foram criadas com o intuito de realizar um abaixo-assinado contra a nova funcionalidade. Opiniões qualificadas de diversos usuários argumentavam que o sistema implementado não protegia a privacidade. O Google, empresa que administra o Orkut, rapidamente atendeu às reclamações e desativou o recurso por tempo indeterminado, alegando que a equipe técnica vai incorporar parte das contribuições feitas pelos usuários que criticaram a ferramenta. Esse caso ilustra duas importantes características da Internet e dos seus atores: a capacidade de mobilização e colaboração entre os usuários, bem como a noção que estes possuem do que pode ser bom ou prejudicial à rede.

Em 2007, após a publicação de um filme no site de vídeos YouTube que retratava Daniela Cicarelli mantendo relações sexuais com seu namorado em uma praia, a modelo obteve uma decisão judicial que obrigava o YouTube a impedir que tal vídeo fosse exibido sob pena de o site ser bloqueado no Brasil. Ao constatar que o vídeo, por mais que se procurasse impedir, ainda poderia ser visto no referido site, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ordenou o efetivo bloqueio do YouTube.³

Depois de muito alarde na imprensa nacional e estrangeira, o bloqueio foi suspenso. Todavia, o dano já havia sido causado e os usuários da Internet prontamente perceberam que a lesão ao direito de uma pessoa, na falta de parâmetros que pudessem guiar as decisões judiciais, poderia prejudicar o acesso de todos os usuários a alguns dos serviços mais populares e relevantes da rede mundial.

Em 2010, no mesmo site de vídeos, a gravação de uma conversa íntima entre duas mulheres envolvendo a relação de uma com o marido da outra alcançou grande repercussão na imprensa e audiência na Internet no Brasil.⁴ Em meio aos comentários que procuravam devassar ainda mais a vida dos envolvidos, parece cristalina a impressão de que as fronteiras entre o permitido e o proibido, o privado e o público, vão se tornando cada vez mais confusas.

Se a realidade da Internet é assim tão complexa, qualquer tentativa de se propor uma regulação para esse cenário não poderia partir de outra fonte que não a própria Internet. Foi com essa realidade em mente que o Marco Civil da Internet no Brasil foi criado. O Marco Civil representou uma iniciativa que deu aos usuários da Internet a possibilidade de ter a primeira palavra sobre como, e com quais parâmetros, deveria a rede ser regulada. Em tempos nos quais tanto se comenta sobre a web 2.0, ou seja, a chamada Internet colaborativa, seria um verdadeiro contrassenso não utilizar essa principal característica da rede: a imensa possibilidade de construção colaborativa de conteúdo.

POR ONDE COMEÇAR A REGULAÇÃO DA REDE?

Em 1996, John Perry Barlow lançou a sua sempre citada “Declaração de Independência do Ciberpespaço”.⁵ Hoje possuindo um sentido mais alegórico do que político-ideológico, a pretensa declaração de independência serviu para marcar a passagem entre o momento no qual se questionava se o Direito teria um lugar na regulação da rede para o questionamento sobre a melhor forma de conduzir esse processo regulatório.

Em que pese o debate sobre a eficácia da norma jurídica frente ao desenvolvimento tecnológico prosseguir e se renovar constantemente, é preciso identificar como o Marco Civil surgiu de um cenário em que o Brasil se preparava para dar um passo em falso no projeto de regulação da Internet.

Diversos projetos de lei tramitaram no Congresso Nacional na última década buscando regular questões mais pontuais da operação da rede. Contudo, um projeto de cunho generalizante e que criminalizava uma série de condutas desempenhadas online começou a ganhar velocidade no seu processo de aprovação. O Projeto de Lei nº 84/99 (mais conhecido como “Lei Azeredo”) punia com até quatro anos de prisão, por exemplo, a quebra de travas tecnológicas (DRMs), isto é, o desbloqueio de um aparelho celular ou de um aparelho de DVD. O mesmo projeto também previa punir com prisão, por igual período, o indivíduo que passasse as músicas de um CD para o seu computador ou para um tocador de MP3.

Visando impedir a aprovação do PL 84, representantes da sociedade civil lançaram um movimento na rede chamado “Mega Não”, cujas atividades incluíram atos públicos, passeatas e blogagens coletivas na rede. A mobilização contrária à aprovação do referido projeto mostrou uma vez mais o potencial de organização dos usuários da rede e sinalizou que uma proposta alternativa de regulação seria possível.

Em termos gerais vale destacar que não somos contrários à regulação criminal das condutas realizadas online - contudo, no atual estado em que se encontra a Internet brasileira, o debate sobre a aplicação dos direitos fundamentais na rede é prioritário e deve preceder a discussão sobre criminalização. O Direito Penal, como ensinado nas faculdades de Direito, deve ser o último recurso (a ultima ratio) com o qual conta o Estado para conduzir a ordenação das condutas sociais. Comparando a experiência brasileira com os ordenamentos jurídicos europeus e norteamericanos, percebia-se ainda que a ausência de disposições claras sobre direitos fundamentais básicos como a liberdade de expressão, o acesso ao conhecimento e a privacidade dificultavam a aplicação da legislação em vigor para as mais diversas controvérsias envolvendo o uso da Internet.

Identificando então o PL nº 84 como “censura” e sob o mote de que em seu governo seria “proibido proibir”, o presidente Lula lançou durante o X Fórum Internacional do Software Livre (FISL), em 2009, a iniciativa de se propor, depois de consultas realizadas na Internet, um chamado “Marco Civil para a Internet brasileira”.⁶

O QUE DEVE CONTER UM MARCO CIVIL DA INTERNET?

A proposta de anteprojeto do Marco Civil da Internet foi organizada em três eixos principais: (i) a garantia da liberdade e a proteção dos direitos dos usuários; (ii) as responsabilidades dos diversos atores que participam e utilizam a Internet e (iii) o papel do Estado no desenvolvimento da rede como uma ferramenta social.

A sua concepção parte do pressuposto que não é necessário que se crie uma lei nova para toda questão envolvendo a utilização da Internet que desperte consequências jurídicas. Todavia, passados mais de quinze anos de uso público e difundido da Internet no Brasil, a ausência de alguns parâmetros legais já se fazia sentir através de duas consequências negativas relevantes.

Primeiramente, a ausência dos referidos parâmetros está ocasionando decisões judiciais conflitantes sobre casos bastante semelhantes. Até aqui não existe grande novidade, pois o processo civil brasileiro possui instrumentos para lidar com situações como essa. O que torna o caso da Internet especial é o imenso volume de ações judiciais que começam a ser propostas, especialmente envolvendo danos causados na rede (ações indenizatórias), e o papel desempenhado pelos provedores de serviço na alocação dessa responsabilização.

Enquanto a jurisprudência vacila entre responsabilizar os provedores ora objetivamente (seja com base na teoria do risco, seja com base no Código de Defesa do Consumidor), ora subjetivamente (buscando a afirmação de culpa ou falha no dever de cuidado), tantas outras decisões optam por reconhecer que o provedor é mero intermediário e que não cabe responsabilizá-lo em casos de conteúdo criado por terceiro (geralmente um usuário do site em questão).

Esse debate é relevante não somente para as grandes empresas que hospedam conteúdo, mas também para os pequenos blogueiros, que têm sido condenados ao pagamento de altas somas em ações indenizatórias por danos morais. Se de um lado busca-se proteger o direito à imagem, à honra ou à privacidade da vítima, do outro acotovelam-se outros tantos direitos, como a liberdade de expressão, os direitos autorais e a liberdade de iniciativa.

Em segundo lugar, esse ambiente de insegurança jurídica é extremamente prejudicial à inovação na rede. Para que empresas possam investir em novos negócios online é preciso que elas consigam razoavelmente prever os riscos inerentes à sua atividade. Quando não há um mínimo de previsibilidade sobre o que aconteceria caso alguém se sentisse ofendido por um conteúdo veiculado através da rede, muitas oportunidades de inovar nos negócios e na própria forma de comunicação online são perdidas. Há ainda outro aspecto importante do Marco Civil. Ele não é uma total e completa inovação sobre o ordenamento jurídico em vigor. Ao contrário, ao lado dos dispositivos que cumprem justamente essa função de trazer ao ordenamento questões ainda não enfrentadas e positivadas, boa parte de seus artigos trata de adaptar soluções encontradas em outras partes do ordenamento nacional para a realidade da Internet, seja para reforçar a sua aplicação, seja para orientar a sua interpretação.

Desta forma, o Marco Civil trata de temas que são abordados em outros dispositivos legais, como o direito à privacidade e à liberdade de expressão, garantidos pela Constituição Federal. A razão de estarem presentes também no Marco Civil não significa apenas o reforço da sua importância. O Marco Civil serve de baliza para interpretar estes direitos em um contexto digital. Dessa forma, quando o texto do Marco Civil afirma que os registros de conexão e os registros de acesso a serviços de Internet só podem ser entregues à polícia mediante ordem judicial, deixa claro que tais registros são elementos relevantes para a proteção da privacidade.

Hoje em dia cabe inteiramente aos juízes traduzir o que significa a proteção constitucional à privacidade em um ambiente digital, algo que exige conhecimento não apenas jurídico, mas também técnico. Essa é uma das razões pelas quais há decisões conflitantes sobre a necessidade de ordem judicial para a entrega desses registros. Essas balizas interpretativas traçadas pelo Marco Civil serão importantes para a criação de futuras leis específicas sobre a Internet.

Além de dar concretude a princípios presentes em outras leis, o Marco Civil busca preservar as características da Internet, como a sua natureza participativa, a neutralidade da rede e a interoperabilidade. Trata-se de uma proposta de legislação voltada à Internet que busca compreendê-la para poder regular seu uso de forma eficaz, sem restringir o seu natural desenvolvimento.

UMA QUESTÃO DE PROCESSO

Uma proposta de anteprojeto de lei para regular a rede só poderia mesmo ser construída na própria rede. Sendo assim, a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL-MJ) e o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getulio Vargas (CTS-FGV) criaram uma plataforma no site Cultura Digital⁷ para receber comentários sobre a iniciativa.

O processo de consulta pública foi dividido em duas fases. Na primeira, que teve início em outubro de 2009 e durou pouco mais de 45 dias, foi submetido à apreciação da sociedade um texto que continha princípios gerais para a regulação da rede. Os participantes puderam detalhar esses princípios e propor novos temas a serem abarcados em uma futura legislação.

Durante essa primeira fase de consulta foram recebidos mais de 800 comentários, que foram sistematizados e traduziram-se no texto do anteprojeto, posto em consulta pública na plataforma online por, inicialmente, mais 45 dias. Atendendo a pedidos diversos, essa segunda etapa foi prorrogada por uma semana e encerrou-se no dia 30 de maio de 2010.

Na última fase houve aproximadamente 1.200 comentários ao texto. Além de indivíduos e organizações da sociedade civil, participaram também empresas e associações ligadas à indústria de conteúdo, tanto nacionais como estrangeiras, o que aumentou a diversidade de opiniões e, ao final, aumenta a responsabilidade na compilação e organização dos pontos-de-vista expostos durante o processo.

Fato relevante e que merece ser mencionado foi a realização de um balanço parcial do debate ocorrido na metade da segunda fase. Até aquele momento os tópicos mais debatidos diziam respeito à proposta de um mecanismo voluntário que garantia aos provedores de serviços Internet a isenção de responsabilidade quanto a conteúdo publicado por terceiros. A referida isenção, porém, teria como condição a adoção voluntária de um mecanismo de resposta a notificações extrajudiciais – tanto daquele que se sentisse prejudicado quanto daquele que desejasse, identificando-se, garantir a permanência de seu conteúdo publicado. No entanto, várias manifestações apontaram as dificuldades de implementação de um mecanismo desta natureza, em particular sobre os eventuais riscos a direitos constitucionalmente garantidos, como a liberdade de expressão.

Assim, como evidência de que o debate era de fato aberto e colaborativo, uma nova redação foi elaborada a partir das diversas contribuições recebidas. A responsabilidade dos provedores de serviços Internet por conteúdos publicados por terceiros ficou condicionada ao recebimento e descumprimento de ordem judicial específica, ou seja, somente após a decisão de um juiz os provedores ou equivalentes seriam obrigados a remover conteúdos de terceiros, tais como comentários anônimos em um blog, tweets, entradas de fóruns ou vídeos postados pelos usuários.

Além dos comentários na plataforma de discussão online, o processo de debate público do Marco Civil aproveitou a atividade intensa em outros canais da rede, como as manifestações feitas em blogs e no Twitter. Uma busca pela hashtag #marcocivil ofereceu, durante o período da consulta, um bom termômetro da intensidade da participação.

Todos os tweets realizados utilizando essa hashtag foram considerados como uma forma auxiliar de contribuição. A consulta foi povoada por vários tweets do perfil oficial (@marcocivil), provocando a discussão sobre pontos específicos dos três eixos. Todas essas provocações eram prontamente replicadas por vários seguidores. Contou-se também com a participação de pessoas que divulgavam links interessantes, fossem eles artigos sobre o Marco Civil na imprensa ou temas que se relacionavam com o debate e que serviam para enriquecer a discussão.

Muitas entidades, empresas e organizações, bem como alguns indivíduos, enviaram suas contribuições através do email de contato do processo. Esses documentos, em sua maioria documentos extensos que analisavam toda a minuta sob consulta, foram submetidos ao público e abertos também à discussão na plataforma online. Tal medida reforçou o aspecto transparente e aberto do debate.

A ferramenta conhecida como trackback, que permite aos autores de blogs rastrear links ao seu texto na rede, também foi amplamente utilizada no debate. Desta forma, comentários, opiniões e posições sobre o processo de construção do Marco Civil da Internet apresentadas na blogosfera que fizeram links diretos à consulta também foram utilizadas como forma de contribuição.

Os debates presenciais, organizados pela equipe da SAL-MJ ou de forma independente, bem como as audiências públicas realizadas ao longo das duas fases do processo, em vários pontos do país, tiveram um papel importantíssimo. Tais encontros serviam de fomento ao debate e foram essenciais para a divulgação do Marco Civil.

Com o término do debate público, coube à equipe do Marco Civil, reunindo representantes da SAL-MJ e do CTS/FGV, compilar todos os comentários, identificar as opiniões prevalecentes e fazer as alterações porventura devidas para finalmente apresentar à comunidade o texto a ser encaminhado ao Congresso Nacional.

UMA QUESTÃO DE PRINCÍPIO

Uma das principais dificuldades de se trilhar um caminho pela primeira vez é lidar com a eventual incerteza sobre os rumos da caminhada. No caso do Marco Civil, o Brasil inovou ao criar um processo de consulta na Internet para pautar a elaboração de uma lei que viesse a regular a própria rede. Enquanto o Fórum de Governança da Internet (IGF), das Nações Unidas, debate a possibilidade de uma Declaração de Direitos para a Internet (Internet Bill of Rights)⁸, o Brasil se adiantou e ofereceu ao mundo um exemplo de construção colaborativa de um marco legal.

O fato de nenhum outro país ter trilhado antes esse caminho retira, é verdade, o auxílio do exemplo, mas, por outro lado, estimula a experimentação e pode levar a iniciativa a alcançar objetivos inesperados. Primeiramente, pode-se afirmar que o processo do Marco Civil da Internet radicalizou a natureza democrática do processo legislativo. Ao abrir a possibilidade de qualquer pessoa participar da discussão sobre um futuro anteprojeto de lei, a iniciativa rompeu com o conceito de audiências públicas presenciais como o principal momento em que se dá voz aos interessados em determinado processo legislativo. Ao invés de declarar uma suposta obsolescência desses encontros, a plataforma online terminou por complementar a experiência de debates presenciais oferecida pela audiência pública.

Como várias audiências públicas foram realizadas para debater o Marco Civil, não raramente os usuários da plataforma utilizavam as audiências para consolidar determinadas posições que seriam levadas aos eventos como questões que haviam encontrado maior ou menor consenso online.

Adicionalmente é importante perceber que alterações fatalmente serão realizadas no texto apresentado ao Congresso Nacional durante a sua tramitação nas Casas Legislativas. Longe de ser um desvirtuamento da natureza da iniciativa, o fato de se fazer chegar ao Congresso um texto construído durante meses através de comentários realizados na Internet deposita sobre os legisladores a tarefa de aperfeiçoar algo que não surgiu da inteligência isolada de um gabinete, mas sim de toda uma coletividade.

Dessa forma, ao legislador que for propor alterações no Marco Civil são lançados um desafio e uma revelação: o desafio de melhorar o produto de muitos e a certeza de que suas modificações não passarão despercebidas, pois o texto que resultar do Marco Civil certamente será divulgado amplamente na rede e discutido nos mais diversos fóruns e redes sociais. O amplo grau de transparência nos debates do Marco Civil cria naturalmente marcas de revisão sobre qualquer trabalho legislativo futuro.

Por fim, o Marco Civil eleva ainda o padrão legislativo nacional para a discussão de temas ligados ao desenvolvimento da rede. Uma vez completada a iniciativa aqui estudada, poderá parecer a todo novo projeto que procure regular algum aspecto da Internet que lhe falta ser mais debatido, mais argumentado. Assim, o Marco Civil inaugura o reconhecimento da Internet como o principal e mais especializado fórum de discussão sobre as leis que afetam a sua própria operação e utilidades.

Existe no processo do Marco Civil uma questão de princípio. Esse princípio nasce da crença de que a melhor regulação da rede é aquela que se inicia na própria rede e que tem como ponto de partida a afirmação de direitos fundamentais. Por isso, o Marco Civil é eminentemente principiológico. Ele busca traçar as diretrizes, os parâmetros, as pautas que serão detalhadas e desenvolvidas mais à frente por legisladores, governantes, magistrados, além de estudantes e pesquisadores de temas ligados ao desenvolvimento da rede.

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1. Segundo informação do TSE, a eleição de 2008 contou com 2.923.591 eleitores menores de 18 anos, enquanto o processo de 2010 conta com 2.391.352 eleitores nessa mesma faixa etária (www.tse.gov.br(link is external), acessado em 21.07.2010).
2. Site do Jornal O Globo, edição de 20.07.2010 (www.oglobo.com.br(link is external)).
3. http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u21325.shtml(link is external), acessado em 21.07.2010.
4. http://ultimosegundo.ig.com.br/...video.../n1237709428359.html(link is external), acessado em 21.07.2010.
5. https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html(link is external), acessado em 21.07.2010.
6. http://congressoemfoco.uol.com.br/noticia.asp?cod_canal=1&cod_publicacao...(link is external), acessado em 21.07.2010.
7. http://culturadigital.br/marcocivil/(link is external), acessado em 21.07.2010.
8. http://internetrightsandprinciples.org/(link is external), acessado em 21.07.2010.