Dimensões de plataformas digitais e regulação conforme risco contextual

Henrique Almeida Bazan é bacharel e mestre em Direito na  Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Alumni do Oxford Media  Policy Summer Institute 2024. Fellow do Programa Youth Brasil 2022 do  CGI.br. Pesquisador do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV  Direito Rio, no projeto Regulação e Governança de Ecossistemas  Digitais.

Laise Milena Barbosa é mestranda  do Programa SPILS na Universidade de Stanford (EUA). Pesquisadora do  Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV Direito Rio. Possui  mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), com  período de pesquisadora visitante na Universidade de Graz, na Áustria.  Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG).

Nicolo Zingales é professor  e coordenador do Núcleo de e-Commerce na FGV Direito Rio, onde coordena  também os grupos de pesquisa em governança de plataformas e  ecossistemas digitais, e transformação e regulação digital. Doutor em  Direito Internacional da Economia pela Università Bocconi, mestre em  Direito pela Universitá degli Studi di Bologna. Foi fundador e  coordenador (entre 2014 e 2020) da Coalizão Dinâmica sobre  Responsabilidade de Plataformas do Fórum de Governança da Internet da ONU.

Resumo

O artigo investiga as dimensões das plataformas digitais identificadas na Sistematização das Contribuições à Consulta sobre Regulação de Plataformas Digitais (CGI.br, 2024) para propor uma regulação complementar baseada em riscos contextuais. O estudo se baseia na consulta pública, que identifica plataformas digitais a partir de quatro dimensões: tipo de serviço, natureza jurídica, modelo de negócios e área de atuação. A pesquisa discute se o regime jurídico de responsabilidade civil desses provedores deve ser ajustado ou aprimorado para refletir particularidades de seus modelos de negócio, conforme os riscos que sujeitam a sociedade em determinados contextos. O objetivo final é refletir quanto a viabilidade de uma regulação adaptada aos diferentes tipos de provedores, defendendo que regras gerais sejam aplicáveis a todos, mas com distinções baseadas no risco apresentado à sociedade.

1. Introdução

O presente artigo aborda as dimensões das plataformas digitais identificadas na Sistematização das Contribuições à Consulta sobre Regulação de Plataformas Digitais (CGI.br, 2024) para propor uma regulação assimétrica baseada em riscos contextuais. Com a evolução do ecossistema digital, observa-se crescente tendência à defesa de uma regulação que seja condizente com a sua própria complexidade, reconhecendo as diferenças entre seus diversos agentes prestadores de serviços. Uma boa parte dessa discussão é fomentada pelo julgamento da constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que se identifica particularidades entre modelos de negócios dos provedores de aplicação, o que poderia lhes acarretar maior responsabilidade quanto aos conteúdos que hospedam contextos específicos. Em paralelo, outros tipos de provedores, como os marketplaces, pleiteiam que seja reconhecida a diferença entre a sua própria responsabilidade e a de outros provedores com serviços de natureza distintas¹.

Na União Europeia, a regulação assimétrica de intermediários foi institucionalizada na Lei de Serviços Digitais (DSA)², em que foram incumbidas obrigações extras para grandes plataformas digitais e provedores de pesquisa. Em consonância com esse modelo regulatório, a consulta pública do CGI.br teve como um de seus pontos de consenso de que, em alguns casos, “apenas determinados grupos de atores no ecossistema digital se submetam à incidência de disposições regulatórias, em razão de suas possibilidades de exercício de poder.” A consulta foi além e desenvolveu uma “tipologia” de plataformas a partir de: (i) tipo de serviço que oferecem; (ii) natureza jurídica; (iii) característica do modelo de negócio; e (iv) área de atuação ou mercado.

A pesquisa realizada foi principalmente documental, com embasamento a partir de levantamento bibliográfico e consulta à sistematização do CGI.br. No primeiro tópico será feita breve introdução quanto ao atual modelo de responsabilidade civil de intermediários adotado no Brasil e aos confrontos identificados entre a aplicação desse modelo e a jurisprudência de tribunais. Busca-se demonstrar o estado da arte do debate proposto.

No segundo tópico serão apresentadas e analisadas as propostas de diferenciação das plataformas digitais identificadas na consulta pública do CGI. Almeja-se trazer apontamentos quanto a forma com que essas classificações podem ser importantes e ao mesmo tempo desafiadoras para aprofundamento do debate quanto à responsabilidade de provedores de aplicação.

Por fim, no terceiro tópico do artigo, será feita uma proposta de regulação assimétrica dessas plataformas conforme o risco que causam à sociedade. A consulta destaca um consenso de que a regulação deve ser assimétrica, com o principal desafio sendo a definição dos critérios que devem ser utilizados para classificar as plataformas. Acredita-se que regras gerais destinadas a todos os provedores de aplicação devem prevalecer, afinal não é possível (e nem desejado) que a lei seja extensa a ponto de regular especificidades de todos os serviços na Internet. No entanto, considerando a grande disparidade existente entre provedores, tratá-los de forma distinta parece uma medida não só importante, mas também necessária, para evitar o aprofundamento da concentração de mercado pelas big techs, fenômeno já observado atualmente. Além disso, é fundamental discutir os critérios dessa regulação assimétrica, sendo o critério contextual uma possível alternativa viável para implementar uma regulação excepcional e justificada com maior atenção.

Dessa forma, a partir dessas análises, busca-se concluir sobre a viabilidade e os desafios de uma regulação assimétrica dos provedores de aplicação no Brasil, levando em consideração as características distintas dos diversos tipos de plataformas digitais. O objetivo será demonstrar que a regulação deve ser adaptada conforme o risco que cada tipo de provedor representa para a sociedade, sendo esperado que o critério contextual proposto, contribua para um modelo regulatório mais eficaz.

2. Debate introdutório

A legislação brasileira estabelece deveres de diligência a plataformas digitais, de forma ampla, a partir do Código de Defesa do Consumidor e do princípio geral de boa fé, previsto no artigo 113 do Código Civil Além disso, complementa o arcabouço regulatório de responsabilidade civil com o Marco Civil da Internet, em seus artigos 18 a 21. A responsabilidade civil, além da sua finalidade compensatória, serve como estímulo à ação diligente, haja vista que, caso não sejam tomadas medidas adequadas para evitar o dano (ROSENVALD, 2022). No entanto, esse modelo pode ser demasiadamente geral e rígido, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor impõe uma obrigação àqueles agentes identificados enquanto prestadores de serviço (grupo demasiadamente amplo) e que, por outro lado, o Marco Civil da Internet limita a responsabilidade em caso de conteúdos de terceiros para todos os provedores de aplicação.

Antes do Marco Civil da Internet, prevalecia o entendimento de que provedores de aplicação poderiam ser responsabilizados civilmente por conteúdos de terceiros caso fossem notificados por um usuário e optassem por sua manutenção (PARENTONI, 2009). Esse regime de responsabilidade civil, denominado notice and takedown, acarretava maior necessidade de avaliação de conteúdos por provedores de aplicação do que o regime imposto a partir do Marco Civil da Internet, no qual o provedor somente é responsável caso descumpra uma ordem judicial para indisponibilização do conteúdo. Anteriormente à legislação, na vigência do notice and takedown que também é adotado em outros países, apontava-se a existência de um estímulo econômico à indisponibilização de conteúdos, já que essa conduta protegeria o provedor de aplicação de eventual dever de reparação (KELLER, 2015).

A escolha legislativa disposta no art. 19 do MCI privilegiou o direito à liberdade de expressão, como indica o início do próprio dispositivo ³. No contexto de criação da lei, existia uma intenção política de ruptura ao ceticismo dos usuários de Internet de que qualquer forma de regulação seria negativa ao ecossistema digital e, por isso, a lei confere prevalência à liberdade de expressão em confrontos entre direitos (SOUZA, 2015).

Ao se analisar jurisprudências sobre o tema “provedores de aplicação” não se verifica apenas o uso da classificação prevista no Marco Civil da Internet, o que ilustra, ao menos em alguma medida, divergências de magistrados brasileiros na compreensão e uso da legislação. É frequente a menção em acórdãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a “provedores de pesquisa⁴”, “provedores de serviços na Internet⁵”, “provedores de conteúdo⁶” e outros. É possível também identificar em acórdãos do STJ o uso dos termos “sites de e-commerce”⁷ e “sites de intermediação”⁸ e o delineamento de um regime diferenciado de responsabilidade para aqueles que, além de oferecerem o serviço de busca de mercadorias, “fornecem toda a estrutura virtual para que a venda seja realizada”, de modo que “a operação é realizada inteiramente no site desse prestador”⁹. Também foi feita uma diferença entre os marketplaces com modelo de negócio transacional e sites classificados que auferem receita por meio de anúncios publicitários, não podendo estes últimos serem responsabilizados pela falta de fiscalização prévia sobre a origem de todos os produtos por não se tratar de atividade intrínseca ao serviço prestado¹⁰. No entanto, não parece que o legislador do art. 19, realmente buscou se referir a todos esses tipos de provedores, pois a natureza do serviço que prestam atribui relevância distinta a esses conteúdos, gerando impactos distintos na sociedade.

A responsabilidade civil é, como mencionado anteriormente, uma das formas de desestímulo a condutas ilícitas, no entanto não é o único instrumento capaz de robustecer a governança regulatória de plataformas digitais. Menciona-se a dificuldade de enquadramento de magistrados ao grupo de agentes “provedores de aplicação” para dar visibilidade à complexidade regulatória do ecossistema digital, que hoje, em certa medida, é reduzida à nomenclatura do Marco Civil da Internet.

A amplitude do conceito de provedores de aplicação também pode ser observada na sistematização da consulta pública organizada pelo Comitê Gestor da Internet (CGI.br) sobre regulação de plataformas. Plataformas digitais são caracterizadas por permitir interação direta entre grupos de consumidores, pela atração mútua entre usuários (para ofertantes e para usuários, o valor da plataforma aumenta para a medida que mais pessoas a utilizam) e pela prevalência da lógica de intermediação sob a verticalização, com as plataformas mediando e conectando partes de um ecossistema em detrimento de maior controle sobre a cadeia de vendas (FERNANDES, 2022). Já provedores de aplicação, conforme definição extraída do artigo 5°, VII, do Marco Civil da Internet são os agentes que disponibilizam um “conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet”.

Na própria sistematização da consulta, há um debate sobre a adoção de definições mais amplas ou específicas para os serviços das plataformas. As definições amplas, como defendido pelo Instituto Vero em resposta à primeira pergunta da consulta¹¹, podem capturar a diversidade e a evolução contínua dos serviços digitais. Essa abordagem evitaria a exclusão de plataformas que, embora não se encaixem em categorias rígidas, exercem influência significativa no mercado. Por outro lado, o Information Technology Industry Council (ITIC), em resposta a mesma indagação, alerta que definições excessivamente abrangentes podem causar incertezas regulatórias, dificultar a aplicação de regras específicas e sufocar a inovação, prejudicando a economia digital¹².

3. Dimensões classificatórias das plataformas digitais

Neste tópico serão apresentadas e analisadas as propostas de diferenciação das plataformas digitais identificadas na sistematização da consulta pública do CGI.br. No documento, as contribuições sobre as dimensões das plataformas digitais foram organizadas em quatro dimensões: i) tipo de serviço oferecido; ii) natureza jurídica das plataformas digitais; iii) características dos modelos de negócio; iv) área de atuação ou mercado.

A primeira delas refere-se ao tipo de serviço oferecido, sendo definida enquanto “o conjunto de funcionalidades oferecidas pelo desenho tecnológico e disponibilizadas por uma plataforma digital” (NIC.br, 2023, p. 11). O CGI.br destaca que essa dimensão relaciona os modelos de negócio a tipos de serviço, abrangendo um amplo campo de funcionalidades, como serviços de mensageria, provedores de notícias, mecanismos de busca, aplicativos de mensagens, entre outros. No entanto, devido à complexidade e às interseções entre essas categorias, sua definição exata apresenta desafios.

Por sua vez, associações de mídia, como ABERT, ANJ, ANER, ABRATEL, FENAERT, FENAJORE e CNCOM, mencionam o Digital Markets Act (DMA) da União Europeia para contribuir com a definição. A norma lista em seu artigo 2 os serviços que seriam considerados essenciais, como: motores de pesquisa em linha; serviços de redes sociais em linha; serviços de plataforma de partilha de vídeos; serviços de comunicações interpessoais independentes do número; sistemas operativos; navegadores web; assistentes virtuais. É importante destacar que o DMA prevê a possibilidade de expandir a lista, mas somente após de uma investigação de mercado e através de uma proposta de alteração legislativa¹³, o que já está sendo solicitado em relação às plataformas de IA generativa (que, por enquanto, estão fora do alvo da legislação) (MARTÍNEZ, 2024).

Abordagem semelhante foi apresentada no Brasil pelo Projeto de Lei 2768/2022 no seu artigo 6, inciso II. O PL define plataformas digitais como aplicações de Internet, de acordo com o inciso VII do art. 5º da Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, executadas em modalidades que incluem serviços de intermediação online, ferramentas de busca online, redes sociais online, plataformas de compartilhamento de vídeo, serviços de comunicações interpessoais, sistemas operacionais, serviços de computação em nuvem e serviços de publicidade online ofertados por operadores dessas plataformas (BRASIL, 2022). Diferente do DMA, o PL não fornece uma definição desses diferentes serviços, o que pode gerar problemas de interpretação particularmente em relação à primeira categoria (serviços de intermediação online) que sem maior detalhamento pode abranger a totalidade de serviços de plataformas (FERNANDES, 2024).

Na consulta, a Abranet propõe uma abordagem comedida, sugerindo a inclusão de três tipos de serviços como essenciais: (1) redes sociais, (2) ferramentas de busca, (3) serviços de mensageria instantânea¹⁴. Essa abordagem, se comparada à apresentada pelo DMA, limitaria o escopo das plataformas envolvidas, excluindo outros tipos de serviços que também poderiam exercer influência significativa no ecossistema digital, presumivelmente na consideração que o regime de responsabilidade tradicional é suficiente para lidar com outros tipos de serviços.

As categorias e as definições apresentadas pela Abranet são semelhantes às que seriam utilizadas no Projeto de Lei 2630/2020. Contudo, uma diferença relevante¹⁵ é que em seu artigo 2, §1 existia a previsão que alguns serviços não estariam sujeitos ao PL, sob o suposto argumento de que não apresentariam riscos significativos aos usuários. Exemplos incluem provedores que se configurem como enciclopédias online sem fins lucrativos, repositórios científicos e educativos, plataformas de desenvolvimento e compartilhamento de software de código aberto, e às plataformas fechadas de reuniões virtuais por vídeo ou voz.

É importante destacar os problemas que poderiam ter sido criados por essa abordagem, caso o PL tivesse sido aprovado. Embora a intenção de excluir certas categorias de plataformas da regulação fosse possivelmente reduzir o efeito inibidor sobre a inovação e limitar encargos regulatórios excessivos para serviços considerados de menor risco, essa estratégia poderia ter consequências não intencionais. As categorias excluídas poderiam se tornar potenciais veículos de riscos significativos.

Por exemplo, reuniões fechadas por vídeo e voz, embora aparentemente inofensivas, poderiam ser usadas para coordenar atividades ilícitas. Um exemplo concreto foi a utilização da plataforma Discord, conhecida principalmente por ser utilizada pela comunidade de gamers, mas que passou a ser empregada como ferramenta para orquestrar atentados em escolas no Brasil. Comunidades terroristas passaram a usar a plataforma que, pelo seu próprio formato, impôs desafios na investigação pelas autoridades (BRASIL, 2023, p. 68). Essas considerações demonstram que os riscos não dependem apenas do tipo de plataforma, que pode ter sido criada para uma finalidade mas utilizada para outra, mas também do contexto em que ela está sendo utilizada e de outros fatores dinâmicos. Portanto, como será aprofundado no próximo item, é fundamental adotar uma análise de risco multidimensional que supere as categorias e dimensões de plataformas

A abordagem da Diretiva de Serviços de Comunicação Social Audiovisual (AVMS) da União Europeia oferece uma perspectiva valiosa para a regulação de plataformas digitais nesse sentido. Em vez de tentar categorizar rigidamente os serviços, a AVMS adota uma abordagem mais flexível e contextual, especialmente ao adotar o critério de “funcionalidade essencial”. Esse conceito não se restringiria somente à importância comercial do conteúdo audiovisual, mas considera múltiplos fatores como a relação do conteúdo com a atividade econômica principal, sua relevância quantitativa e qualitativa, a monetização, e a disponibilidade de ferramentas para aumentar sua visibilidade (COMISSÃO EUROPEIA, 2020). Tal abordagem pode auxiliar na implementação da ideia de sujeitar todas as plataformas a um conjunto mínimo de regras, seguido por uma análise mais aprofundada do contexto em que operam e como são utilizadas. Isso permite uma regulação mais adaptativa, capaz de responder aos desafios específicos que surgem em diferentes plataformas e situações.

No que tange à natureza jurídica das plataformas, algumas contribuições salientaram a necessidade de diferenciar as plataformas de caráter governamental daquelas exclusivamente comerciais. Isso porque, de acordo com esse ponto de vista, o escopo de uma eventual iniciativa regulatória deveria se concentrar em plataformas exclusivamente comerciais ou com finalidade de obtenção de lucro. Ainda, a separação entre plataformas governamentais e comerciais se voltaria ao estímulo do desenvolvimento de plataformas de caráter público (NIC.br, 2023, p. 44). Embora a consulta não se aprofunde muito nessa categoria, a distinção poderia ser relevante ao se considerar que plataformas governamentais, por lidarem com ampla base de dados dos cidadãos (por vezes sensíveis), estariam sujeitas a uma regulação específica ao setor público, tendo obrigações distintas quando comparadas às entidades privadas.

Referente às características dos modelos de negócio, estas são consideradas essenciais tanto para definir o escopo de um eventual marco regulatório quanto para a aplicação do princípio da assimetria regulatória. A sistematização das contribuições faz uso da tipologia desenvolvida por Snricek (2016), que identifica cinco tipos principais de plataformas: Publicidade, Nuvem, Produtos, Enxutas e Industriais¹⁶.

Contudo, essa tipologia não é unânime. Por exemplo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no seu caderno “Mercados de Plataformas Digitais” enfatiza três modelos de negócios das plataformas digitais, sendo eles: modelo de assinatura, no qual um serviço é oferecido mediante pagamento de assinatura pelo usuário, como algumas plataformas de vídeo e música online; modelo de publicidade, em que a plataforma é remunerada indiretamente por publicidade, como alguns jornais online; e modelo de acesso aberto, que funciona como um mercado, que conecta fornecedores e usuários de bens ou serviços, podendo cobrar por transações, como lojas de aplicativos (CADE, 2021, p. 13-14).

A variedade de sugestões de classificação evidencia a intrincada natureza do ecossistema digital e os diversos interesses envolvidos. Uma classificação mais minuciosa pode proporcionar uma perspectiva mais detalhada dos modelos de negócios. No entanto, para fins regulatórios, uma metodologia centrada em categorias amplas pode ser mais eficaz e adaptável, possibilitando ajustes à rápida transformação do setor.

É crucial observar que os modelos de negócios das plataformas podem ser híbridos e não completamente claros. As plataformas frequentemente integram diversas abordagens, o que pode tornar desafiadora a compreensão exata de como elas geram suas receitas. O comentário da Telefônica SA na consulta, pergunta 1 item 1, é especialmente relevante nesse ponto, pois destaca a complexidade e diversidade das áreas de atuação das plataformas digitais e o fato de o ecossistema digital operar em mercados de dois ou múltiplos lados. A Telefônica também destaca a interdependência entre as plataformas digitais e as operadoras de telecomunicações: o crescimento das plataformas digitais impacta diretamente a demanda por infraestrutura de Internet, o que evidencia como as plataformas exercem influência em setores adjacentes. Ainda, a atuação das plataformas em diversos mercados pode gerar impactos na concorrência, promovendo concentração de mercado e criando novos desafios regulatórios.

Portanto, como mencionado em contribuições à consulta pública, existe uma demanda crescente por maior clareza nos modelos de negócios das plataformas. Isso abrange uma comunicação mais precisa em seus termos de uso sobre a forma como os serviços são monetizados, por exemplo. Essa clareza é essencial não apenas para fins de transparência aos usuários, mas, também, para possibilitar uma regulação mais eficiente e uma avaliação mais acurada dos riscos e impactos relacionados a diferentes tipos de plataformas.

Por fim, no que diz respeito à área de atuação ou mercado, o tema revela diferentes perspectivas sobre como classificar e compreender o escopo de atuação das plataformas digitais. Algumas contribuições, como da Associação Latino-Americana de Internet (ALAI) e do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) na pergunta 1, abordam o desafio regulatório a partir de uma perspectiva econômica tradicional, destacando as empresas "big tech" como pioneiras na adoção de tecnologias digitais e a sua atuação paralela em diversos mercados, o que levanta quesitos importantes sobre a pertinência de utilizar o conceito de ecossistema digital ao invés do mercado como ponto focal de análise. Além disso, há uma tentativa de abranger o desenvolvimento das infraestruturas tecnológicas em setores como transporte, hospedagem, e-commerce, redes sociais e telecomunicações (NIC.br, 2023, p. 47).

No entanto, não fica claro se essa abrangência visa sujeitar esses setores a uma regulação mais rígida de entidades privadas ou se propõe a criação de uma infraestrutura estatal nesses domínios. Essa ambiguidade levanta questões importantes sobre o alcance e a natureza da regulação proposta para as plataformas digitais em diferentes áreas de atuação.

Vale também mencionar que o item 4 do primeiro eixo da consulta “Classificação por risco e regulação assimétrica” aponta outros critérios para uma regulação econômica das plataformas. Para fundamentar esse item, indica-se que “apenas determinados grupos de atores no ecossistema digital se submetam às disposições regulatórias, em razão de suas possibilidades de exercício de poder de mercado” (NIC.br, 2023, p. 47). Aqui, é importante destacar a relevância da abordagem de regulação econômica para o contexto de regulação social, como aquela voltada à proteção de direitos fundamentais (BALDWIN; CAVE; LODGE, 2013), tendo em vista que o serviço de um agente dominante pode gerar mais impacto à sociedade (de forma positiva, ou negativa). Assim, a classificação das plataformas como gatekeepers no DMA, realizada com critérios quantitativos e qualitativos e a partir da lista de serviços essenciais já mencionada¹⁷, dialoga com o regime regulatório desenvolvido no próximo tópico, pois permite uma análise contextual, não apenas com base em indicadores.

4. Análise de risco contextual

A consulta pública do CGI.br dá visibilidade à diversidade de grupos que constituem os tipos de plataformas, outra vez mais evidenciando que o termo do Marco Civil da Internet “provedores de aplicação” abrange ampla natureza de negócios. Acredita-se que a existência de regras gerais, como foi o caso do MCI, é medida acertada, no entanto, em alguns casos essa regra pode ser insuficiente diante da complexidade e sensibilidade da Internet na contemporaneidade. A evolução da Internet desde que a legislação foi desenvolvida (em 2009, com vigor apenas a partir de 2014) fez com que a sociedade esteja sujeita a novos riscos sistêmicos por determinados tipos de provedores, de modo que se observa uma progressiva tendência ao reconhecimento de deveres de diligência a eles (ZINGALES et al, 2023).

Os critérios apresentados na consulta pública do CGI.br oferecem uma referência importante para diferenciar as plataformas digitais, o que seria um primeiro passo para uma regulação de acordo com os riscos que oferecem. As dimensões estruturais das plataformas, como mencionadas no critério de tipos de serviço, são aliadas importantes para uma classificação mais precisa e contextualizada. No entanto, é necessário reconhecer que mesmo com essa categorização, ainda há uma grande diversidade de serviços e impactos potenciais dentro de cada grupo.

Nesse sentido, embora a sistematização da consulta seja um importante avanço no debate regulatório, seus dados por si só não são suficientes para fundamentar uma regulação. Não era a proposta da consulta se aprofundar nos riscos singulares que cada tipo de provedor pode apresentar em contextos diversos. Em lançamento recente, o Comitê Gestor da Internet no Brasil (2025) elaborou uma tipologia de provedores de aplicação, que dialoga mais com os riscos que esses agentes provocam, conforme a intervenção que promovem na circulação do conteúdo que hospedam.

Para se tratar de uma abordagem de risco que seja verdadeiramente eficaz é crucial superar critérios estáticos e considerar o contexto dinâmico em que as plataformas operam. As próprias plataformas estão sempre mudando os recursos que oferecem aos usuários, o que pode resultar em novos desafios para essas classificações. Em paralelo, eventos extraordinários, como no caso de processos eleitorais e catástrofes climáticas, podem subitamente tornar o serviço de um provedor de grande centralidade. Portanto, certos contextos sociais, políticos ou econômicos podem exigir uma mitigação de riscos maior por parte de um grupo de plataformas, simplesmente porque seu impacto potencial se amplifica nessas circunstâncias específicas. Nesse sentido, Baldwin e Cave (2012) entendem que a regulação pode ser vista como inerentemente relacionada ao controle de riscos; se há riscos maiores em um contexto, a regulação pode trazer mais deveres para mitigá-los durante esse momento.

Douek (2022) apresenta uma perspectiva que se alinha com a ideia de que contextos específicos podem exigir uma abordagem diferenciada na moderação de conteúdo online. Segundo ela, a moderação de conteúdo deve ser elaborada como um “sistema complexo”, um projeto de administração de discurso que vai além de uma avaliação post-a-post da tomada de decisão da plataforma, necessitando de um sistema de avaliação contínuo, o que um veículo de correção de erros individuais ou estático não permite. A moderação de conteúdo é uma das ferramentas que pode ser ajustada em um contexto de maior risco.

Um exemplo claro dessa necessidade de contextualização é o período eleitoral. Durante as eleições, as plataformas digitais, especialmente as redes sociais e os serviços de mensageria, têm um papel crucial na formação da opinião pública e na disseminação de informações. Nesse contexto sensível, o potencial de dano causado pela desinformação ou manipulação de conteúdo é significativamente maior. A Resolução 23.610/19 do Tribunal Superior Eleitoral reconhece essa realidade ao estabelecer deveres específicos para os provedores de aplicação durante o período eleitoral, como o estabelecimento de regras específicas para propaganda eleitoral que envolve identificação do impulsionamento de conteúdos na Internet (art. 29) e a proibição de disparo em massa (art. 31, §1º-A).

Já a Resolução 23.732/24, também do Tribunal Superior Eleitoral, criou um novo regime de responsabilidade de provedores de aplicação por conteúdos de terceiros especificamente para o período eleitoral, baseado em casos de risco¹⁸. O artigo foi criado para prover maior segurança à disputa por votos em um período em que as redes sociais são extremamente importantes. A norma foi imposta a todos os provedores de aplicação, prevendo um regime de responsabilidade mais rígido do que o do Marco Civil da Internet. Contudo, por mais que seja importante adotar uma abordagem específica em contextos de maior risco pelo fluxo de desinformação, é fundamental salientar a necessidade das plataformas também avaliarem os riscos e adotarem medidas preventivas de forma mais ampla. Isso porque essa abordagem ainda se concentra principalmente na responsabilidade por conteúdo específico, em vez de focar no procedimento que a plataforma utiliza para mitigação de riscos.

Na mesma linha, as diretrizes da UNESCO sobre a governança das plataformas digitais (2023) reforçam a responsabilidade das plataformas em preservar a democracia. Elas incentivam a implementação de processos específicos de avaliação de riscos para a integridade do ciclo eleitoral. Essa abordagem destaca não apenas o dever das plataformas de mitigar riscos, mas também a importância de um envolvimento ativo com todas as partes interessadas no processo eleitoral. As diretrizes da UNESCO também recomendam que as plataformas adotem uma abordagem de gênero em suas avaliações, considerando o aumento da violência online contra mulheres em períodos eleitorais. O objetivo é assegurar que todos os segmentos da sociedade possam participar plenamente do processo democrático. Além disso, as diretrizes ressaltam a necessidade de transparência nas práticas das plataformas, especialmente no uso de ferramentas automatizadas e na monetização de conteúdo político (UNESCO, 2023).

Portanto, convém que uma abordagem com base em uma análise contextual para a regulação das plataformas digitais seja flexível o suficiente para considerar não apenas as características formais de categorização das plataformas, mas também permitir uma adaptação a desafios específicos que surgem em momentos extraordinários. Uma abordagem contextual, pode ser mais eficaz em lidar com situações excepcionais e voláteis, alinhando-se com a proposta de intervenção episódica em vez de supervisão contínua.

Porém, a imposição de regras excepcionais em contextos de alto risco não deve ser para todos os provedores de aplicação, destinando-se apenas ao agente cuja atividade realmente apresenta tal risco. Como dito, ao analisar as classificações identificadas na consulta do CGI.br, fica evidente a diversidade de agentes contemplados no termo guarda-chuva “provedores de aplicação”, o que tende a aumentar cada vez mais. As resoluções eleitorais supramencionadas trazem obrigações a todos os prestadores de serviço na Internet, sem distinguir aqueles que causam maior impacto eleitoral. Da forma com que as resoluções foram redigidas, provedores de marketplace, por exemplo, estariam sujeitos ao mesmo regime de responsabilidade por conteúdos de terceiros que os provedores de redes sociais, que detém expressiva relevância ao debate eleitoral.

O caso da rede social BlueSky, por exemplo, ilustra que até mesmo provedores de aplicação de mesma tipologia têm relevância diferente no período eleitoral. A plataforma subitamente recebeu massiva migração de usuários após o bloqueio do X (antigo Twitter) e não cumpria com todas as obrigações de seu antecessor (SOARES, 2024), especialmente em virtude de seu porte reduzido e da imprevisibilidade da expansão. O próprio TSE reconhece que algumas plataformas são mais relevantes, ao firmar acordos de cooperação para combate à desinformação no processo eleitoral apenas com algumas (ZINGALES et al, 2024). Nesse caso, ainda que haja debate eleitoral significativo na plataforma, por ser uma rede recém lançada e ainda com um volume de usuários baixo no Brasil (quando comparada a outras redes), pelo menos inicialmente uma regulação assimétrica contextual não seria imposta ao BlueSky, que seria sujeito às regras gerais destinadas a todas as plataformas.

Contudo, é importante salientar que a proposta regulatória não se limita apenas à análise do porte da plataforma, pois, no caso do Discord e o terrorismo nas escolas brasileiras, mesmo se tratando de uma plataforma de médio porte, por ter concentrado os debates sobre esse tipo de ação, ainda assim a plataformas estaria sujeita a uma regulação assimétrica nesse contexto. Esta abordagem é consoante com aquela adotada pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados no Regulamento 1/2021, através do qual o órgão flexibilizou para agentes de pequeno porte algumas das obrigações da Lei Geral de Proteção de Dados, porém com a ressalva que tais obrigações seguem sendo aplicadas em casos de alto risco (BRASIL, 2021).

Para estruturação de uma norma que imponha obrigações específicas a alguns provedores de aplicação, conforme necessidades contextuais, pode ser interessante a adoção de um sistema de autoavaliação. A partir de consulta a um rol exemplificativo de critérios (como base de usuários e tipo de modelo de negócios) e de eventos extraordinários (como processo eleitoral, catástrofes climáticas e terrorismo), o provedor pode se auto identificar em um contexto de alto risco, se sujeitando a obrigações complementares. Contudo, essa lógica não implicaria uma autorregulação plena desvinculada do Estado, mas em um modelo em que uma correta auto-identificação pelo provedor é incentivada, monitorada e, se necessário, sancionada por autoridades reguladoras.

Além disso, haveria espaço para soluções colaborativas, onde plataformas desenvolvem padrões comuns de avaliação de risco que podem ser encorajados e validados pelos reguladores. Modelo semelhante foi adotado no DSA, oferecendo às plataformas a possibilidade de aderir a códigos de conduta (ZINGALES et al, 2024) que podem ser considerados atos de boa-fé em caso de aplicação de uma sanção ao provedor¹⁹.

Dessa forma, uma proposta regulatória de assimetria contextual seria conjugada a uma regra geral, à qual as plataformas estariam sujeitas continuamente. Isso significa também que as obrigações normativas deveriam ser ampliadas de forma proporcional ao risco gerado, a depender da relevância do papel de centralidade que determinada plataforma adquire, sem imposição de novas regras para todos, mas sim por meio de mecanismos adaptáveis e auditáveis.

Conclusão

Este artigo teve como objetivo examinar e aprofundar o debate da consulta pública do CGI.br de 2023, que apontou características para categorizar as plataformas digitais e a possibilidade de responsabilidade desses fornecedores. O estudo discutiu a viabilidade de ajustar o regime jurídico de responsabilidade civil desses provedores para refletir as particularidades de seus modelos de negócio e os riscos que representam para a sociedade.

A pesquisa demonstrou que, embora existam características distintas entre os diversos tipos de provedores conforme observado nas possibilidades de categorização, a adoção de uma regra geral para regulamentá-los continua sendo uma premissa importante. No entanto, argumentou-se que essa regra deve ser complementada por uma abordagem contextual e flexível, que considere não apenas as características formais de categorização das plataformas, mas também permita adaptações a desafios específicos que surgem em diferentes momentos e situações sociais.

O artigo propôs, em particular, a consideração de um critério contextual para a regulação, em que impactos em situações extraordinárias, como períodos eleitorais, demandariam maior responsabilidade dos provedores. Por fim, o estudo concluiu que uma regulação eficaz das plataformas digitais deve equilibrar a necessidade de regras gerais com a flexibilidade para lidar com os riscos específicos que cada tipo de plataforma representa para a sociedade. Essa abordagem permitiria uma resposta mais adequada aos desafios da moderação de conteúdo online, reconhecendo a complexidade do ecossistema digital e a importância de considerar o contexto na aplicação das normas.

Referências

BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding regulation: theory, strategy, and practice. Oxford university press, 2013.

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