Carta da EFF aos negociadores da Diretiva de Direitos Autorais da União Europeia*

Cory Doctorow, escritor, ativista, jornalista e blogueiro canadense, coeditor do portal Boing Boing, consultor especial da Electronic Frontier Foundation e cofundador do Open Rights Group da Inglaterra

Data da publicação: fevereiro 2019

(*)N. E.¹

Em 23 de outubro de 2018, a Electronic Frontier Foundation (EFF) enviou a nota abaixo² para cada um dos membros dos órgãos da União Europeia que negociam a versão final da Diretiva de Direitos Autorais nas reuniões do Triálogo.³

A nota detalha nossas sérias reservas quanto às inadequações estruturais e ao risco de abuso dos artigos 11 e 13, acrescentados posteriormente à Diretiva e altamente controversos, que exigem licenças pagas para links que apontam para sites de notícias (Artigo 11) e censuram a comunicação pública se eles relacionarem as entradas a uma base de dados de obras protegidas por direitos autorais mantida com base na contribuição coletiva (crowdsourcing).

Hoje escrevo em nome da Electronic Frontier Foundation (EFF), para levantar questões urgentes relacionadas aos artigos 11 e 13 da Diretiva sobre Direitos de Autor no Mercado Único Digital que está por ser aprovada, atualmente em debate nos Triálogos.

A EFF é a organização sem fins lucrativos líder na defesa das liberdades civis no mundo digital. Fundada em 1990, a EFF defende a privacidade do usuário, a liberdade de expressão, a inovação por meio de litígios de impacto, análise de políticas, ativismo de base, e desenvolvimento de tecnologia. Trabalhamos para garantir que direitos e liberdades sejam aprimorados e protegidos à medida que cresce o nosso uso de tecnologia. Somos apoiados por mais de 37 mil membros doadores mundo afora, incluindo cerca de três mil dentro da União Europeia.

Acreditamos que os artigos 11 e 13 são imprudentes e não deveriam tornar-se legislação da União Europeia; mesmo estipulando que os sistemas como os contemplados pelos artigos 11 e 13 são desejáveis, os textos propostos para os artigos, tanto no Parlamento como no Conselho, contêm deficiências significativas que subverterão seus propósitos originais, e ao mesmo tempo colocarão em risco direitos humanos fundamentais dos europeus relativos à liberdade de expressão, a um processo justo e à privacidade.

Temos a esperança de que a detalhada enumeração das falhas, abaixo, fará com que reconsiderem a inclusão dos artigos 11 e 13 na Diretiva, mas mesmo se infelizmente estes artigos aparecerem no texto final que será apresentado ao Plenário, esperamos que vocês tomem as medidas para reduzir os riscos, que afetarão substancialmente a transposição da Diretiva nos Estados-membros e sua resiliência aos desafios nas cortes europeias.

Artigo 13: Falácias sobre direitos autorais proliferam na ausência de procedimentos claros baseados em evidências ou de consequências para afirmações incorretas.

Com base na experiência adquirida pela EFF ao longo de décadas em relação aos regimes de notificação e retirada nos Estados Unidos, e aos filtros privados de direitos autorais como Content ID do Youtube, sabemos que os procedimentos baseados em pouca evidência para reclamações relativas aos direitos autorais, somados à falta de consequências para reivindicações falsas de direitos do autor, são uma forma de risco moral que resulta em atos ilegítimos de censura tanto de conhecidas como inadvertidas alegações falsas sobre direitos autorais.

Por exemplo, os detentores de direitos de autor com acesso ao sistema do Content ID do Youtube sistematicamente exageram na reivindicação de direitos sobre obras que não lhes pertencem. Outro exemplo: o processo de trabalho de radiodifusores de notícias frequentemente inclui o carregamento automático de cada um de seus telejornais aos filtros de direitos autorais sem uma supervisão humana, independentemente de suas notícias geralmente incluírem materiais audiovisuais cujos direitos não pertencem ao radiodifusor – conteúdos gravados em domínio público, utilizados sob a limitação ou exceção da lei, ou licenciados por terceiros. Essa falta de cuidado tem consequências previsíveis: outros – inclusive os legítimos detentores de direitos – que podem subir os materiais reivindicados pelos radiodifusores são bloqueados pelo Youtube, e um aviso sobre violação de direitos de autor é registrado pelo sistema, podendo até mesmo ter todos os seus conteúdos removidos. Em ainda outro exemplo, as imagens de pouso em Marte da NASA foram transmitidas por telejornais que negligentemente reivindicaram os direitos sobre os vídeos, por terem incluído a transmissão ao vivo da NASA em seus noticiários, que foram adicionados à base de dados Content ID de obras protegidas por direitos autorais. Quando a própria NASA tentou enviar suas imagens, o Youtube bloqueou o upload e registrou um aviso contra a NASA.⁴

Em outros casos, os detentores de direitos ignoraram as limitações e exceções dos direitos autorais ao tentar remover o conteúdo. Por exemplo, a Universal Music Group insistiu em remover um vídeo enviado por uma de nossas clientes, Stephanie Lenz, que exibia áudio incidental de uma música do Prince ao fundo. Mesmo durante o processo de apelação do Youtube, a UMG se recusou a reconhecer que a inclusão incidental da música de Lenz era um uso legítimo (fair use) – embora essa análise tenha sido confirmada por um juiz federal dos EUA. O caso de Lenz levou mais de dez anos para ser julgado, em grande parte devido à intransigência da Universal, e os elementos do caso ainda permanecem nos tribunais.⁵

Por fim, os baixos padrões de evidência para a remoção de conteúdo e a falta de penalidades por uso indevido deram origem a abusos totalmente previsíveis. Falsas alegações de direitos autorais têm sido usadas para suprimir memorandos de denunciantes detalhando falhas na segurança das eleições,⁶ evidências de brutalidade policial⁷ e disputas sobre publicações científicas.⁸

O Artigo 13 afirma que as plataformas criarão sistemas para autorizar milhares de reivindicações de direitos de autor de uma só vez, por todos os visitantes, sem penalidade para erros ou reivindicações falsas. É uma receita para grandes estragos e deve ser considerada.

Recomendações relativas ao artigo 13

Para limitar abusos, o Artigo 13 deve, no mínimo, exigir forte comprovação de identidade daqueles que procuram inserir obras na base de dados de obras protegidas em um provedor de serviços online e tornar o acesso contínuo ao regime de responsabilidade do Artigo 13 subordinado à manutenção de um registro limpo em relação a falsas reivindicações de direitos autorais.

Os detentores de direitos autorais que desejam fazer reivindicações de direitos autorais a provedores de serviços on-line deveriam ter que satisfazer uma forte exigência de identificação que estabeleça quem eles são e onde eles ou seus agentes podem ser encontrados. Essas informações deveriam estar disponíveis para as pessoas cujas obras são removidas, para que possam buscar reparação legal se acreditarem que foram prejudicadas.

Se detentores de direitos reivindicarem falsamente direitos autorais, os provedores de serviços online devem ser autorizados a excluí-los de sua lista de requerentes confiáveis, para que esses detentores de direitos recorram à obtenção de ordens judiciais – com seus padrões mais rigorosos de evidências – para efetivarem a remoção de conteúdo.

Isso exigiria que os provedores de serviços online fossem preservados do regime de responsabilidade do Artigo 13 por reivindicações de requerentes excluídos. Um detentor de direitos que abuse do sistema não deve esperar invocá-lo mais tarde para ter seus direitos fiscalizados. Esse procedimento de exclusão deveria incluir terceiros contratados para efetivar a retirada de conteúdo em nome dos detentores de direitos (as “empresas de aplicação de direitos”), com tanto eles como o detentor dos direitos em nome de quem eles atuam sendo excluídos dos privilégios do Artigo 13, no caso de se identificar abuso recorrente do sistema. Caso contrário, os maus agentes ("trolls dos direitos autorais") poderiam passar de uma empresa de aplicações de direitos a outra, usando-os como escudos para atos repetidos de censura resultante de má fé.

Provedores de serviços online deveriam ser capazes de eliminar preventivamente um detentor de direitos que tenha cometido abusos relativos ao Artigo 13 em outro provedor.

Estatísticas sobre remoções previstas no Artigo 13 devem ser de natureza pública: quem reivindicou quais direitos autorais, quem foi identificado por ter reivindicado direitos autorais que não lhe pertenciam e quantas vezes cada reivindicação de direitos autorais foi usada para remover uma obra.

Artigo 11: links não são definidos com detalhamento suficiente e deveriam conter limitações e exceções harmonizadas

O texto atual do Artigo 11 não define quando a referência equivale a um uso que deve ser licenciado, embora os proponentes tenham argumentado que fazer referência com mais do que uma única palavra requer uma licença. O texto final deve resolver essa ambuguidade criando um claro porto seguro para usuários e garantindo que haja um conjunto consistente de exceções e limitações por toda a Europa para novos “pseudo-direitos autorais” da mídia de notícias que garanta que eles não passem a deter mais do que deveriam com seu poder. Além disso, o texto deveria promover o resguardo contra atores dominantes (Google, Facebook e novos gigantes) que criam contratos de licenciamento que excluem todos os demais.

Os sítios Web de notícias deveriam ter a permissão de optarem por não exigir uma licença para “links” que conduzam às suas páginas (para que outros serviços possam se conectar a eles sem o risco de serem processados), mas essas opções devem ser “tudo ou nada”, aplicando-se a todos os serviços, para que a lei não aumente o poder de mercado da Google ou da Facebook, permitindo que estas negociem uma isenção exclusiva de remuneração pelo “link” enquanto concorrentes menores são sobrecarregados com taxas de licenciamento.

Como parte das negociações atuais, o texto deve deixar clara a definição de “link pessoal não-comercial”, não deixando dúvida sobre se “links” feitos por pessoas a partir de plataforma de mídia social ou de um blog com fins lucrativos requerem uma licença, bem como estabelecer que (por exemplo) um blog pessoal com anúncios ou “links” afiliados para recuperar os custos de hospedagem é “não comercial”.

Por fim, gostaríamos de reiterar que as falhas enumeradas acima são meramente aqueles elementos dos artigos 11 e 13 que são incoerentes ou não atendem a seu propósito. Basicamente, no entanto, os artigos 11 e 13 são péssimas ideias que não têm lugar na Diretiva. Em vez de efetivarem alguns consertos pontuais para os mais destacados problemas nesses artigos, o Triálogo deveria adotar uma abordagem mais simples e retirá-los integralmente da Diretiva.

Obrigado,

Cory Doctorow
Consultor especial da Electronic Frontier Foundation